L’imputazione di utili extra-contabili è spesso al centro degli accertamenti dell’Agenzia delle Entrate. Argomento importante anche in tema di responsabilità di soci e amministratori. Le ultime pronunce della Cassazione per capire come tutelarsi.
La Corte di Cassazione con l’ordinanza n. 26803 del 25.11.2020 affronta una delle tematiche di sempre maggiore attualità nell’attività di accertamento dell’Agenzia delle Entrate, ovvero l’imputabilità diretta ai soci, per un importo pro-quota, nell’ambito della ripartizione di utili extra-bilancio (non dichiarati) da parte di società di capitali, normalmente Srl, con un numero limitato di soci.
E’ noto che, in caso di società a ristretta base partecipativa, per la Corte di Cassazione è legittima la presunzione di attribuzione ai soci degli eventuali utili extracontabili accertati. È fatta salva, tuttavia, la facoltà del contribuente di offrire la prova del fatto che i maggiori ricavi non sono stati distribuiti, ma accantonati dalla società, ovvero da essa reinvestiti (Cass., 5076 del 2011; Cass., n. 9519 del 2009; Cass., 7564 del 2003; Cass., 18 ottobre 2017, n. 24534). A tal fine, non è comunque sufficiente la mera deduzione che l’esercizio sociale ufficiale si sia concluso con perdite contabili (Cass., 22 novembre 2017, n. 27778).
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Ripartizione di utili extra bilancio: l’orientamento della giurisprudenza
Fondamento logico della costruzione giurisprudenziale si rinviene nella “complicità” che normalmente avvince un gruppo societario composto da poche persone, che l’ordinanza in commento individua in genere da “due fino ad un massimo di sei” (ma non v’è alcun dato numerico preciso, trattandosi di una presunzione semplice), sicché vi è la presunzione che gli utili extracontabili siano stati distribuiti ai soci, nel corso dello stesso esercizio annuale, salva la prova contraria a carico del contribuente (Cass., sez. 5, 26 maggio 2008, n. 13485).
Viene inoltre esclusa la necessità dell’esistenza di un rapporto di parentela stante l’esiguità del numero dei soci (Cass.,12 novembre 2012, n. 19680).
Nella presunzione di distribuzione ai soci degli utili extracontabili il fatto noto, che sorregge la distribuzione degli utili extracontabili, non è costituito dalla sussistenza di questi ultimi. A rilevare, invece, sono la ristrettezza della base sociale e il vincolo di solidarietà e di reciproco controllo dei soci che, in tal caso, normalmente caratterizzano la gestione sociale (Cass.Civ., 19 marzo 2015, n. 5581).
Tuttavia, tali principi sono stati completati precisandosi che la presunzione di distribuzione degli utili extra-bilancio può essere vinta dal contribuente – e qui sta il piccolo ampliamento a favore del contribuente – fornendo la dimostrazione della propria estraneità alla gestione e conduzione societaria (Cass., n. 1932/2016; n. 17461/2017; n. 26873/2016; Cass. 9 luglio 2018, n. 18042; Cass. 27 settembre 2018, n. 23247).
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L’ultima ordinanza della Cassazione: c’è la responsabilità dei soci?
L’ordinanza in commento afferma che non è sufficiente a vincere la presunzione di distribuzione degli utili extracontabili l’instaurazione di un processo penale esclusivamente a carico dell’amministratore e non dei soci. Questo in quanto si deve tenere distinta l’attività illecita dell’amministratore dalla distribuzione di utili sociali da essa ricavati. Tale attività messa in atto dai soci non implica, infatti, la partecipazione all’attività criminosa dell’amministratore (Cass.Civ., 11 dicembre 1990, n. 11785).
Si è anche affermato che la esistenza di una denuncia/querela da parte della parte lesa potrebbe costituire, se non una prova, un valido elemento indiziario ulteriore in senso contrario alla applicazione in concreto al caso specifico della presunzione della distribuzione a tutti i soci degli utili occulti (Cass., 7 novembre 2005, n. 21573).
Altre pronunce richiedono la necessità della proposizione di un’azione di responsabilità da parte del socio per dimostrare la propria estraneità (cfr. Cass., n. 3896/2008).
L’ordinanza in commento può quindi essere utile per trarre qualche spunto di difesa.
Scarica il testo integrale dell’ordinanza n. 26803 del 26.11.2020:
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